© Claudio Rodríguez Galan
El 7 de abril del 2022, y pese a que 7-siete ministros votaban por su inconstitucionalidad, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y por no haber alcanzado el número de 8-ocho ministros necesarios para que dicha declaratoria de inconstitucionalidad fuese aprobada, se declaró la improcedencia de las acciones de inconstitucionalidad, por lo que quedó vigente, aunque también vigentes centenas de amparos, contra el Decreto que reforma a la Ley de la Industria Eléctrica (“LIE”) propuesta por el Ejecutivo Federal y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de marzo del 2021.
Mucho se ha hablado del esquema de autoabastecimiento, pero el presente hablará de otro esquema, con una capacidad ya instalada de aproximadamente 27,000 MW, que también es ampliamente utilizado e igualmente previsto en la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica (“LSPEE”). Nos referimos al esquema de productores independiente de energía o PIE (“PIE”).
En concreto, el quinto Transitorio de la LIE, conforme a la reforma de marzo del 2021, establece:
“Quinto. Los Contratos de Compromiso de Capacidad de Generación de Energía Eléctrica y Compraventa de Energía Eléctrica (“Contratos PIE”) suscritos con productores independientes de energía al amparo de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, deberán ser revisados a fin de garantizar su legalidad y el cumplimiento del requisito de rentabilidad para el Gobierno Federal establecido en los artículos 74, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 32 de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y 18 de la Ley Federal de Deuda Pública. En su caso, dichos contratos deberán ser renegociados o terminados en forma anticipada.”
Sin embargo, como analizaremos, la revisión de legalidad no es requisito que esté contenido en tal dispositivo constitucional ni en los propios Contratos PIE y, en todo caso, el cumplimiento del requisito de rentabilidad está sujeto a la propia generación del proyecto PIE, el cual, por cierto, está relegado en su despacho por la reforma a la LIE de marzo del 2021. Todo esto, es contrario al Estado de Derecho, a las inversiones, a los tratados internacionales de libre comercio y a los propios Contratos PIE.
I. Análisis de Marco Federal
Para explicar lo anterior, debemos hacer un análisis más detallado de los dispositivos expresamente señalados en dicho Quinto Transitorio de la LIE:
a. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
La fracción IV del artículo 74 de la carta magna establece las facultades exclusivas de la Cámara de Diputados, dentro de las cuales se encuentra la de aprobar anualmente el Presupuesto de Egresos de la Federación. Asimismo, podrá autorizar en dicho Presupuesto las erogaciones plurianuales para aquellos proyectos de inversión en infraestructura que se determinen conforme a lo dispuesto en la ley reglamentaria.
b. Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria
A su vez, el artículo 32 de la ley de referencia establece que en el proyecto de Presupuesto de Egresos se deberán prever las erogaciones plurianuales para proyectos de inversión en infraestructura en términos del artículo 74, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos hasta por el monto que, como porcentaje del gasto total en inversión del Presupuesto de Egresos, proponga el Ejecutivo Federal tomando en consideración los criterios generales de política económica para el año en cuestión y las erogaciones plurianuales aprobadas en ejercicios anteriores.
Asimismo, se señala que en los proyectos de infraestructura productiva de largo plazo incluidos en programas prioritarios a los que se refiere el párrafo tercero del artículo 18 de la Ley General de Deuda Pública, en que la Secretaría haya otorgado su autorización por considerar que el esquema de financiamiento correspondiente fue el más recomendable de acuerdo a las condiciones imperantes, a la estructura del proyecto y al flujo de recursos que genere, el servicio de las obligaciones derivadas de los financiamientos correspondientes se considerará preferente respecto de nuevos financiamientos, para ser incluido en los Presupuestos de Egresos de los años posteriores hasta la total terminación de los pagos relativos, con el objeto de que las entidades adquieran en propiedad bienes de infraestructura productivos.
c. Ley General de Deuda Publica
Por su parte, esta ley, que se hizo referencia en la ley anterior, establece en su artículo 18, entre otros aspectos y que extraemos lo siguiente por tener relación y efectos bajo el presente, que los proyectos a cargo de las dependencias del Gobierno Federal que requieran financiamientos para su realización, deberán producir los recursos suficientes para su amortización y las obligaciones que se asuman, en razón de que dichos financiamientos, no deberán ser superiores a la capacidad de pago de las entidades del sector público que los promuevan. La capacidad de pago de las dependencias del Gobierno Federal se establecerá en función de su disponibilidad presupuestal para los ejercicios subsecuentes.
Hasta aquí, no existe ninguna facultad expresa ni implícita de las supuestas facultades de revisión para analizar la “legalidad” ni “rentabilidad para el Estado Mexicano” que hace referencia el artículo Quinto Transitorio de la reforma de la LIE de marzo del 2021.
II. Pero ¿que establecen los Contratos PIE?
Existen varias “versiones” de Contratos PIE desde el primero otorgado en 1998 hasta el último en el 2015, ya se fueron modernizando en sus clausulados y condiciones aprendiendo de sus propias experiencias previas. Esto es, fueron evolucionando en su estructura. Sin embargo, todos contienen dos componentes y dos obligaciones-derechos distintos, uno es como lo indica su nombre un “compromiso de capacidad” y el otro es “la compraventa de energía eléctrica asociada” (asociada a la capacidad).
Esto implica que el pago por capacidad, es decir, por la infraestructura construida y cuyo financiamiento inicial obtuvo el privado, es un pago fijo pues se trata de infraestructura que será al final revertida en favor del Estado Mexicano y que es utilizado por el privado para el servicio de la deuda. El segundo, la compraventa de energía, depende del despacho que de dicho proyecto haga el Centro Nacional de Control de Energía (“CENACE”). Dicho lo anterior, si no se despacha o despacha caprichosamente, el proyecto, solo recibe el pago de capacidad, pero no recibe el pago total o que tendría derecho por concepto de compraventa de energía, es decir, esto haría que no puedan producir los recursos suficientes para los gastos y ganancias estimadas conforme a los propios modelos matemáticos que fueron analizados en los procesos licitatorios internacionales. En todo caso, existen versiones de Contratos PIE que expresamente señalan en su cláusula de “Despacho” que la central deberá ser programada y despachada “como si fuera una de las propias instalaciones generadoras de la CFE”.
Por el otro lado, las nuevas reglas de despacho de marzo del 2021 no pueden tener efectos discriminatorios a los Contratos PIE. De hacerlo, existen expresamente cláusulas de “Indemnización por la Comisión” donde la consecuencia sería que la CFE indemnizará al privado de “cualquier incumplimiento por parte de la Comisión con cualquier Ley Aplicable, incluyendo la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica y Tratados Internacionales de Libre Comercio”. Asi, la pregunta que cabe ahora es ¿Qué se quiere renegociar? ¿Cuál es el costo de dichas indemnizaciones a cargo de CFE por un lado, y de substitución de esa capacidad en la red, por el otro? ¿Ahora si CFE entenderá el concepto de valor presente?
Recordando que la reforma a la LIE no fue a nivel Constitucional, la reforma a la LIE no está (nunca lo estuvo en realidad), cubierta por la reserva hecha por México en el Capítulo 8 de T-MEC como tampoco está cubierta por el TLCAN. El despacho del 2021 es materia de controversia internacional bajo los Contratos PIE, como igual sería su supuesta cancelación por causas de “ilegalidad” o “rentabilidad” al Estado Mexicano. Derivado de su alcance concreto, las cláusulas de “Cambio en Ley” de los Contratos PIE, tampoco podrían ser excusa para justificar las nuevas reglas de despacho pues se acotan a circunstancias muy conceretas que no tienen relación con lo anterior.
III. Conclusiones
El artículo Quinto Transitorio de la LIE es una falacia pues en primer lugar, la legalidad de los Contratos PIE, habiendo sido estos otorgados bajo procesos de Licitaciones Públicas Internacionales y conforme al marco jurídico federal y análisis internos del propio Estado Mexicano, no pueden ser declarados “ilegales” conforme a un transitorio de una ley federal promulgada o reformada solo hasta el 2021 cuando todos los Contratos PIE ya han sido celebrados, máxime que el propio marco Constitucional no exige ni prevé la revisión de dicha ilegalidad o legalidad, pero si ofrece el principio de no retroactividad de las leyes a favor de los privados.
El proceso de revisión no ha sido definido por lo que el propio marco de implementación podría ser materia de amparos por claras violaciones a los derechos adquiridos. Recordemos que lo que la SCJN ha declarado constitucional es el derecho de revisión, pero esto no quiere decir que la propia revisión esté exenta de vicisitudes que puedan ser esgrimidas por el privado. Mucho menos se está avalando que la “ilegalidad” o “la falta de rentabilidad del Estado” ya sean hechos consumados o que no admitan prueba en contrario bajo los Contratos PIE como, por supuesto, se quiere hacer creer.
En segundo lugar, porque el supuesto análisis de rentabilidad para el Estado en todo caso ya fue realizado como fundamento costo-beneficio previo a cada proceso de Licitación Pública Internacional conforme a las reglas PIDIREGAS, va en función del propio flujo generado por el proyecto PIE y este, como hemos analizado, tiene un componente de compraventa de energía que está sujeto al despacho del CENACE.
Sin embargo, conforme a la reforma a la LIE de marzo del 2021, es decir, 20, 15, 10 o 5 años posterior a la fecha en que dichos Contratos PIE fueron celebrados, se modificó la regla de despacho, estando en manos del propio Estado el decidir si los PIE son despachadas en último lugar y con esto afectando negativamente su propia capacidad de generar recursos, modificando con ellos las reglas y cláusula de “Despacho” expresamente contenidas en cada Contrato PIE.
Esto es contrario a los propios Contratos PIE y más aún, a los Tratados Internacionales de Libre Comercio, que, por cierto, en los Contratos PIE se encuentran expresamente señalados como marco jurídico aplicable dentro de las cláusulas “Legislación Aplicable” en dichos contratos.
Conductas del Estado como las que señala el artículo Quinto Transitorio de la LIE se encuentran expresamente sancionadas por los Contratos PIE, dando lugar a indemnizaciones, por un lado, pero también abren la puerta a protecciones bajo tratados internacionales de libre comercio.
Finamente, la supuesta “ilegalidad” no ha sido convalidada por la SCJN ni por ninguna otra autoridad judicial, que son las únicas en pronunciarse, máxime que todos y cada uno de los Contratos PIE operan bajo un Permiso otorgado por la Comisión Reguladora de Energía y conforme fallos seguidos de sendos procesos licitatorios internacionales cubiertos por los tratados de libre comercio.